강제추행죄처럼 징역형과 함께 벌금형이 규정된 성범죄도 있으나 강간, 유사강간, 강간치상 등은 벌금형이 없다. 강간죄의 법정형은 3년 이상 유기징역형이므로, 최소 징역 3년을 선고해야 한다. 게다가 특수강간죄처럼 아예 집행유예조차 기대할 수 없는 죄도 있다.
그러나 법관은 작량감경을 할 수 있다. 작량감경은 법관이 정상을 참작하여 재량으로 감형해 주는 것으로 형량이 절반으로 줄어든다. 만일 특수강간죄로 작량감경을 받는다면 징역 3년 6개월 이상을 선고해야 한다. 집행유예는 3년 이하의 징역형을 선고할 때만 가능하다. 따라서 특수강간죄는 아예 집행유예 가능성이 봉쇄된 것이다. 성범죄 중에 이렇게 집행유예를 받는 것이 거의 불가능한 죄로 주거침입강간죄, 친족강간죄, 특수 강간상해·치상 등이 있다.
그런데 특수강간죄로 수사 받는 사람 중에는 정말 죄질이 불량한 경우도 있으나 정신 안 차리고 별 생각 없이 있다가 연루되는 사람도 있다. 친구들끼리 술 마시다 여성들과 합석을 하고 헤어지기 아쉬우니까 모텔 가서 계속 술 먹다가 일이 이상하게 되어버린다. 때로는 여럿이 엠티나 여행을 가서 그런 일이 생기기도 한다.
옆 사람이 여성과 성관계 하는 동안, 취한 채로 옆에서 자고 있었는데, 어찌하다 보니 특수강간죄로 고소된다. 미묘한 차이로 죄가 성립될 수도 있고 안 될 수도 있는데 본인의 인생을 뒤바꿀 만큼 큰 차이가 된다.
특수강간죄는 2인 이상이 합동하여 죄를 저지르는 합동범이다. 형법 제30조는 “2인 이상이 공동하여” 죄를 범하는 것을 공동정범으로 규정한다. 그렇다면 합동과 공동이 다르다는 것일까? 판례에 의하면 합동은 공동보다 좁은 개념이다.
공동정범이 되려면 객관적 요건으로 기능적 행위 지배를 통한 실행행위의 분담과 주관적 요건으로 공동 가공 의사가 필요하다. 합동범은 이에 더해 범죄 현장에서 시간적, 장소적으로 협동 관계를 이루어 다수인이 동시에 범행해야 한다.
여성의 성관계 상대방이 한 명이든, 두 명이든 강제력을 행사하지 않았다면 일단 성범죄는 될 수 없다. 당시에는 자유로운 의사로 성관계를 했음에도 불구하고 시간이 지나 수치심을 느껴서 고소하는 일은 흔하다.
이렇게 되면, 다수인이 1인과 성관계 했다는 사실만으로 강간이 아님에도 특수강간 혐의를 받는다. 혐의를 벗는 것은 여간 어려운 일이 아니다. 진술이 중구난방이라면 신빙성을 인정받지 못함이 당연하지만 진술이 일관되어도 여러 명의 피의자가 서로 공모하고 말을 맞춘다는 의심을 받기 십상이다. 갈수록 태산이다.
성범죄로 고소되면 선입견이 생기고 예단을 하게 된다. 더욱이 여러 사람이 있었다면 그 자체로 폭행 협박 등의 강제력이 인정될 여지가 크다. 그러나 특수강간죄가 되려면, 그 전제로 강간죄가 되어야 한다. 2인 이상 합동이든 흉기 휴대이든, 강제력이 없고 자발적으로 했다면 범죄가 될 수는 없다. 결국 누명을 벗으려면 합동범이 아님을 보여 타인의 강간을 조력한 사실이 없다고 입증하거나 강제적으로 하지 않은 화간임을 입증하여 혐의를 벗어야 한다.
민경철 법무법인 동광 대표변호사
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